引言：《刑法修正案（九）》增设非法利用信息网络罪，有针对性地对尚处于预备阶段的网络犯罪行为独立入罪处罚，规定利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，构成犯罪：（１）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（２）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（３）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。
（一） 非法利用信息网络罪的客观行为界定
大量网络犯罪案件中，仅能查实行为人在网络上实施联络或者其他活动，对于网络下实施的各种危害性行为，很难一一查实、查全。因此，设立非法利用信息网络罪，目的是为了解决网络犯罪中带有预备性质的行为如何处理的问题，将刑法规制的环节前移，以适应惩治犯罪的需要。可见，非法利用信息网络罪的实质是对网络犯罪预备行为独立入罪，实现预备行为实行化。因此，认定非法利用信息网络罪，只应要求行为人实施了相应的网上行为，即所设立的网站、群组用于实施违法犯罪活动，或者所发布的信息内容有关违法犯罪或者为实施诈骗等违法犯罪活动。至于行为人客观上实施了相应违法犯罪活动，属于网下行为，不应成为非法利用信息网络罪的构成要件内容；而且，对于行为人实施了相应违法犯罪活动，符合刑法第二百八十七条之一第三款规定的，应当从一重罪处断。
此外，如后所述，帮助信息网络犯罪活动罪通常须以帮助对象构成犯罪为前提，适用空间有限。为此，应当充分利用非法利用信息网络罪以涉及违法犯罪活动的网站、通讯群组或者信息为对象的要件规定，尽量扩大适用空间。故而，对非法利用信息网络罪的客观行为方式界定为包括行为人“为自己或者为他人”非法利用信息网络的情形。而且，为他人非法利用信息网络设立网站、通讯群组或者发布信息，虽然也属于帮助信息网络犯罪活动的情形，但其本质上还是一种非法利用信息网络的情形，且非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑配置完全一致，故作出上述规定符合刑法第二百八十七条之一的规范涵义。
（二）“设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组”“发布有关违法犯罪信息”的认定
刑法第二百八十七条之一第一款第一项、第二项规定的情形为“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的”“发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的”。
１、“违法犯罪”的涵义。基于立法技术考虑，刑法第二百八十七条之一第一款只例举了诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动。从实践来看，常见的还包括传播宣扬恐怖主义、极端主义信息、侵犯知识产权、传销、侵犯公民个人信息、组织考试作弊等违法犯罪活动。
２、用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组的界定。对此，可以从网站、群组的设立目的与设立后主要从事的活动两个方面加以判断。具体而言，以实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动为目的设立或者设立后主要实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、群组，应当认定为“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”。
３、设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组的认定。如前所述，对非法利用信息网络罪的客观行为方式应界定为包括行为人“为自己或者为他人”非法利用信息网络的情形。故而，对于设立有关网站、通讯群组亦应包括为自己和为他人设立网站、通讯群组的情形。从司法实践来看，将建立完整的网站、通讯群组进而转交给他人的行为认定为设立网站、通讯群组，应无问题。但是，网络犯罪的特点是分工细化、各管一段，实践中不少人不直接从事网站的建立网站、通讯群组的工作，仅从事其中的一个环节。故而，为他人设立上述网站、通讯群组提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等帮助的，也应当认定为“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”。
４、发布信息的认定。司法实践中，有些行为人为逃避打击，不直接发布信息，而是发布信息的链接地址、截屏，或者将包含信息的文件放到网盘等存储空间后发布访问账号、密码。例如，传播淫秽色情案件中，行为人将大量淫秽色情视频文件存入网盘后，在网上售卖网盘账号、密码。实际上，此种情形与直接发布信息并无差异，应当认定为“发布信息”。这一界定应当同时适用于刑法第二百八十七条之一第一款第二项、第三项规定的“发布信息”。
（三）“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”的认定
根据刑法第二百八十七条之一第一款第三项的规定，非法利用信息网络罪的客观行为方式包括“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”。从实践来看，为便利相关案件办理，对于“实施诈骗等违法犯罪活动”的主观目的，宜允许根据客观行为加以推定。具体而言，可以根据如下客观情形推断行为人主观上具有“实施诈骗等违法犯罪活动”的目的：（１）曾因发布违法犯罪信息受过刑事追究，或者曾因发布同类信息受过行政处罚的。这主要是从行为人的一贯表现推定行为人的主观目的。当然，由于刑事追究与行政处罚存在差异，故而，如果行为人曾因发布违法犯罪信息受过行政处罚，但此次发布的信息系不同类信息的，不宜推定行为人为实施违法犯罪活动发布信息（２）为实施相关违法犯罪活动准备工具、制造条件或者已经着手实行的。例如，行为人已在购买相关作案工具，可以推定为实施相应违法犯罪活动发布信息。当然，由于上述情形系推定，应当允许行为人提出反证，即有证据证明确非为实施违法犯罪活动发布信息的除外。
此外，需要注意的是，在《刑法修正案（九）》施行前，根据“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗罪解释》）第五条的规定，对于发送诈骗短信的行为，可以诈骗罪（未遂）定罪处罚。而此种行为实质上应当归属于“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的”情形。那么，在《刑法修正案（九）》施行后，是否意味着对发送诈骗短信的行为应当适用非法利用信息网络罪。本文认为，从修法精神来看，增设非法利用信息网络罪是为了加大对网络犯罪的惩治力度，而不是减轻处罚力度。而实践中查获的案件发送的诈骗短信通常数量大，可以认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”。故而，依据刑法第二百八十七条之一第三款的规定，对此类行为原则上仍应当以诈骗罪（未遂）定罪处罚。当然，例外情形下，如依照非法利用信息网络罪处罚较重或者处罚一致的，可以考虑适用非法利用信息网络罪。
（四）“情节严重”的认定
根据刑法第二百八十七条之一第一款的规定，非法利用信息网络的入罪以“情节严重”为标准。根据司法实践中的具体情况，可以从如下几个方面认定“情节严重”：
１、传播面，具体包括设立网站、发布信息数量和访问数量。很多从事诈骗活动的犯罪分子会申请很多近似的域名而指向相同的网站，如针对工商银行（ｉｃｂｃ．ｃｏｍ．ｃｎ）制作钓鱼网站，犯罪分子将网站内容托管到服务器后会申请诸如ｉｃｂｃ．ｃｏｍ．１ｃｂｃ．ｃｏｍ．ｉｃｄｃ．ｃｎ等近似于工商银行域名的虚假域名指向网站后台，即使某一虚假域名被发现注销，还会有其他域名正常工作。故可以考虑以相关网站、域名的数量认定“情节严重”。而且，对于多个近似的域名指向相同的网站，应当累计计算。网站被点击数、注册账号数可以反映网站的传播面，也可以作为认定“情节严重”的标准。同理，群组的个数和成员账号数也可以作为认定“情节严重”的标准。此外，关于有关信息，宜以发布信息的条数、实际点击数以及向用户账号发送信息数作为认定“情节严重”的标准。
２、违法所得数额。从事实践来看，非法利用信息网络设立网站、通讯群组或者发布信息，可能获取广告费、会员注册费或者其他违法所得。因此，可以考虑以违法所得数额作为衡量“情节严重”与否的标准。
此外，从实践来看，不少非法利用信息网络行为是跨境实施，对于发生在境外的犯罪活动，取证受制于各方面的因素，更为困难。为便于司法操作，严厉打击此类行为，可以考虑针对此类行为降低入罪标准，即对于跨境非法利用信息网络，数量或者数额入罪标准减半计算。
